[ 사회복지법제론 ]

제4장 사회복지법의 개념과 체계

제1절 사회복지법의 법적 성격

제2절 사회복지법의 개념

제3절 사회복지법의 구성 요소

제4절 사회복지법과 타 법과의 관계

제5절 사회복지법의 체계

제1절 사회복지법의 법적 성격

법체계를 보는 입장

공법과 사법으로 구별하지 않는 법 일원론

공법·사법 양분론

공법·사법과 더불어 사회법 독자체계설

공법·사법·노동법·경제법·사회복지법 등이 각각 독자적 체계를 갖는다고 보는 입장

공법·사법 양분론

1)공 ·사법의 구별 :

-법체계는 통상 국내법과 국제법으로 구분

-국내법은 다시 공법과 사법으로 구분

2) 공 ·사법의 구별에 관한 학설:

-첫째, 이익설(利益說)은 법이 보호하는 이익이 공익인지 사익(私益)인지에 따라 법을 구분.

-공익의 보호를 목적으로 하는 법이 공법,

-사익의 보호를 목적으로 하는 법이 사법.

-공법 : 헌법, 행정법, 형법, 소송법 등

-사법 : 민법, 상법 등

둘째, 주체설은 법률관계의 주체를 기준으로 공법·사법을 구분.

-공법: 국가 또는 공공단체가 법률관계의 주체.

-국가와 국가의 관계

-국가와 공공단체의 관계

-국가 또는 공공단체와 사인의 관계를 규율 하는  법

-사법: 사인(私人) 상호간의 관계를 규율 하는 법

셋째, 법률 관계설은 법률관계의 상하관계에 의해 공법과 사법을 구별.

-공법은 권력관계, 즉 법률상 불평등관계를 규율 하는  법.

-헌법, 행정법, 형법, 형사소송법 및 민사소송법 등은 공법

-사법은 사인이 법률관계의 주체가 되는 경우

-민법, 상법은 사법

넷째, 의사설은 공법과 사법의 구별 기준으로,

-어떤 법률관계의 성립 기준이 당사자의 계약 자유로서 사법에 기준을 둔 것이지,

-혹은 공법적 국가 의사에 기준을 둔 것인지의 여부에 따라 구별

-예) 의사설은 보험계약을 보통의 계약과 다를 것이 없다고 해서 약관의 구속력이 약하고, 개별성을 중요시, 주관성.↔ 규범설은 의사설과 반대로 약관의 구속력이 강하고, 단체성을 중시, 객관성

사회복지법의 공법 또는 사법 여부

이익설 : 사회복지법이 공익과 사익을 동시에 보호하는 법으로  공법인지, 사법인지 결정하는 기준으로 부적합함.

주체설 : 사회복지법 관계에서 국가 또는 공공단체가 공권력을 행사하는 주체로서 관여하기에 공법.

법률관계설 : 사회복지법의 관계는 때로는 평등관계(조언, 상담, 급여지급 등), 때로는 지배복종관계(금지, 강제, 처벌 등)를 나타내므로 사회복지법을 공법, 사법 양법체계.

의사설 : 사회복지법 관계는 계약 당사자의 사적자치가 아니라 법률에 의해 성립되기 때문에 공법- 피보험자에게 불리한 합의의 금지, 사회보장급여수급권의 양도, 담보, 상계(相計) 등의 금지 등은 계약 자유를 제한하는 규정은 강행법규적 성격을 지님

공법과 사법의 구별

학설	구분기준	공법	사법
이익설	법이 보호하는 이익	공동의 이익보호를 목적	개인의 이익보호를 목적
주체설	법률관계의 주체	국가 또는 공공단체	사인
법률관계설	법이 규율하는 법률관계의 성질	권력복종의 관계, 법률상 종적인 불평등한 관계	대등한 관계.즉황적인 평등관계
통치관계설	법률관계가 통치권의 존재를 요건으로 하는 것인지 여부	공법에서는 개인이 법률관계를 자유로이 창설할수 없다	사법적 규정,사법에서는 개인이 법률관계를 자유로이 창설할수 있다.

법률관계

법률관계라는 것은 법이 규율하는 관계.

예를 들면 갑이 을에게 물건을 팔면, 갑에게는 물건을 인도할 의무가 발생하고 을에게는 대금을 지급할 의무가 발생.

이 경우 대금은 얼마로 할 것인가, 어느 때에 대금을 지급하는가, 언제 어디서 물건을 인도할 것인가 등은 모두 갑과 을의 의사의 합치로 결정.

그런데 공법에서의 법률관계는 사인이 자유로이 이를 창설할 수 없다.

2. 사회법의 독자 체계설

공법과 사법의 구별을 곤란하게 만드는 것은 사회법의 출현.

근대국가에서 자본주의 경제의 발전은,

경제적 약자와 강자의 대립.

노사 사이의 대립.

자본주의 경제의 여러 폐단 가져왔음.

경제적 약자 보호하고 강자를 제한.

노사 사이의 대립을 완화하기 위하여.

자본주의 경제의 폐단을 바로잡기 위해,

사권 특히 소유권과 계약의 자유에 새로운 공법적 제한을 더하는

국가의 사회정책, 노동정책, 경제정책적 입장이 점점 증가.

이들이 쌓여서 공법, 사법의 어느 것에도 속하지 않는 독자의 법역역을 이루게 되었음,

노동법, 경제법, 사회보장법 등이 사회법을 형성하고 있음.

공법·사법 양분론에 따른 양법체계의 어느 법에도 속하지 않은 제3의 독자적 법체계로 사회복지법을 이해하고자 하는 노력이 사회복지법의 독자체계설(장동일, 2001).

모든 사람에게 인간다운 생활을 보장하기 위해 국가는 종래의 자유방임적 태도를 지양하고, 복지국가 실현을 위하여 국민생활에 적극적으로 관여하여 사익과 공익의 조화를 시도.

공법원칙과 사법원칙이 공존하는 공법과 사법의 혼합 내지 상호보완으로 일컬어지는 법 영역에 속하는 사회법이 탄생.

제2절 사회복지법의 개념

사회복지법-1) 형식적 의미의 사회복지법

2) 실질적 의미의 사회복지법

광의의 사회복지법 :

-현대 사회에서 전체 사회구성원의 인간다운 삶을 보장하기 위해

-필요한 급여를 제공하는 공· 사 노력의 총체를 규율 하는 법규범.

협의의 사회복지법 :

-현대 사회에서 스스로 자신의 생활을 영위해 나가지 못해 사회적 도움을 필요로 하는 사회적 취약계층에게

-제한적으로 급여를 제공하는 노력을 규율 하는 법규범.

우리나라의 경우 학문적 개념으로는 넓은 의미의 사회복지법을 선호.

실정법상으로는 좁은 의미의 사회복지법을 선호.

사회복지법의 개념을 좁은 의미로 파악할 경우 고유성 확보와 범위 확정에 편의상이 있지만, 현대 복지국가가 지향하는 사회복지의 적극적 개념을 축소하게 될 위험이다(장동일, 2001).

자연법(Natural Law)

자연법이란 시간과 공간을 초월하는 영구불변의 초경험적이고 이상적인 법.

자연현상에 의해 자연적으로 발생,

인위적인 영향을 전혀 받지 않는 초실정적인 법규범.

자연법은 우주의 존재질서를 규율 하는 보편타당한 원칙.

정의의 이념을 내용으로 법의 근원임.

실정법(Positive Law) :

-실정법은 인간의 질서유지를 목적.

-사회적 상황에 따라 생성 · 발전.

-경험적, 역사적인 사실에 의해 성립.

-현실적인 제도로서 시행되고 있는 제정법, 관습법, 판례법 등이 실정법에 해당.

-실정법은 국가적, 역사적, 시대적 상황에 따라 다른 모습으로 변천 · 발전.

-실정법은 크게 국내법과 국제법으로 나뉨.

우리나라의 사회보장기본법 :

-사회보장을 질병 · 장애 · 노령 · 실업 · 사망 등의 사회적 위험으로부터 모든 국민을 보호,

-빈곤을 해소하며 국민생활의 질을 향상시키기 위해 제공되는 사회보험 · 공공부조 · 사회복지서비스 및 관련복지제도라고 정의(사회보장기본법 제3조 제1호).

사회보장 기본법

1) 사회보험법  2) 공공부조법  3) 사회복지서비스법  4) 사회복지 관련법

제3절 사회복지법의 구성요소

행위주체 : 국가와 전국민

적용대상 : 요보호성 미자립자, 일반 국민

개입의 문제 : 인간다운 생활을 저해하는 모든 것

목적 : 인간다운 생활(생존권)보장

개입방법 : 물질적 접근, 비물질적 접근, 개입대상에 따른 접근

첫째, 사회복지법상의 행위주체는 국민의 인간다운 생활을 보장하는 급여를 제공하는 것.

-행위주체 : 국가와 민간으로서 전국민.

-영역 : 공적 사회복지와 민간 사회복지

-국가 : 예방적, 제도적, 재정적 책임.

-민간 : 자발적, 전문적, 개입적 책임.

-민간은 시설기관 운영, 국가의 위임을 받아 주로 사회복지의 법령 안에서 행하게 됨.

둘째, 사회복지법상 적용대상은 협의로는 요보호성의 미자립자들이며 광의로는 일반국민.

-요보호자 : 사회의 도움이 없으면 사회에서 독자적인 삶을 영위할 수 없는 사람들.

-사회복지법 영역 : 국민기초생활보장, 사회복지사업.

-미래의 위험에 처할 가능성이 있는 일반 국민도 사회복지대상.

-일반 국민 : 국민연금, 건강보험, 산재보험, 고용보험 등.

셋째, 사회복지법상 개입대상 문제는 다양함.

-사망, 장애, 질병, 노령, 실업, 저소득, 성매매, 범죄, 정신질환 등

-인간다운 생활을 저해하는 모든 것.

-법은 사회현상을 반영, 사회현상의 변화로 사회복지법도 변화 발전.

-예) 성매매방지및피해지보호등에관한법률.

-가정폭력방지및피해자보호등에관한법률.

-일제하일본군위안부에대한생활안정지원법 등.

넷째, 사회복지법의 목적은 인간다운 생활(생존권) 보장.

-사회복지법은 생존권 중심으로 발달.

-사회법은 노동법, 경제법, 사회복지법, 사회복지서비스법 등의 형태로 발달.

-그 법이 정한 대상자 층의 생존권 보장이 핵심.

-시민사회에서 보장되는 법적 권리 : 자유권,참정권이 핵심.

-생산노동계층이 인간다운 생활이 보장되어야 한다는 관점에서 정치적인 노력과 함께 노동법을 중심으로 사회법이 발달.

다섯째, 사회복지법의 개입방법은 사회문제로 인한 욕구의 결핍에서 출발.

인간의 욕구 : 물질적 욕구와 비물질적 욕구로 구별.

물질적 욕구는 소득지원에 의해 해결.

비물질적 욕구는 심리·사회적이며 의존적 성격을 갖고 있기 때문에 해결이 쉽지 않다.

제4절 사회복지법과 타 법과의 관계

헌법과 사회복지법

노동법과 사회복지법

행정법과 사회복지법

조세법과 사회복지법

민법과 사회복지법

사회복지법과 경제법

1. 헌법과 사회복지법

-1919년 독일 바이마르헌법 이래 헌법상 생존권 조항이 규정됨.

-생존권(사회권)을 구체화할 정책을 규정한 법이 사회복지법임.

-헌법은 사회복지법을 지도하는 최고의 규범.

-헌법과 사회복지법은 상위법과 하위법 관계.

-사회복지법은 상위규범인 헌법에 구속되어 그것을 위반할 수 없으며, 헌법의 추상성을 구체화시켜주는 역할

2. 노동법과 사회복지법

-노동법과 사회복지법은 넓은 의미의 사회법.

-노동법과 사회복지법은 빈민법에 기원.

빈민법(1601년)- 노동력있는 빈민: 공장법(1883년)

노동력없는 빈민: 공공부조법

노동법과 사회복지법의 차이점

노동법이 노동계약관계(고용관계)를 매개로 노동자의  생존권 실현

대상 : 노동법은 노동자와 노동조합

노동법은 적극적 소득재분배를 지향하지 않음.

노동법은 시민법상의 계약자유의 원칙에 대해 국가 개입을 통해 수정.

사회복지법은 모든 국민에게 직접적으로 생존권을 실현.

대상 : 사회복지법은 국민전체

사회복지법은 보험료 차등부과, 조세를 통한 급여 제공 등 소득재분배를 지향

사회복지법은 계약자유의 원칙을 근본적으로 수정, 사회보험의 강제가입원칙,차등부과 등은 가진 자의 소유권에 대한 통제를 의미.

노동법 : 근로계약하의 노동자를 보호.

사회복지법 : 실업, 노령, 질병 등 근로계약이 중단되거나 종료되었을 때 노동자를 보호.

제4절 사회복지법과 타 법과의 관계

3. 행정법과 사회복지법

-사회복지법의 대부분이 국가의 주요 행정의 일부로서 행정관청에 의해 실시.

-국가의 강한 입법 의지를 담은 사회정책적 입법.

-인간다운 생활의 보장이 국가의 강한 행정행위에 의해 실현된다는 점에서 사회복지법과 행정법은 관련성이 있음(윤찬영, 1998).

-오늘날 사회복지 급여는 국가에 의한 사회복지행정을 통해 국민에게 전달.

행정법	사회복지법
1) 국가의 행정권을 확보하는 법.	1) 국민의 사회복지권을 확보하는 법.
2) 급여 주체인 국가조직과 급여 및 서비스 전달과 절차에 관련된 법.	2) 국민의 생존권 확보를 위한 국가책임이라는 규범의 목적.

행정법과 사회복지법은 서로 다른 법.

사회복지법의 특성상 행정법의 원리를 그대로

사회복지법의 원리에 적용해서는 안됨.

4. 조세법과 사회복지법 : 유사점

-첫째, 조세법상의 소득공제제도와 조세감면제도, 부(負)의 소득세제도 등은 소득의 재분배(특히 수직적 재분배)가 가능.

-둘째, 사회보험에서의 기여금(보험료)과 직접세인 소득세는 유사함(윤찬영, 1998). 사회보험의 강제성으로 인하여 기여금이 조세화 되고 있다는 뜻(이상광, 1988).

조세법과 사회복지법의 차이

조세법	사회복지법
입법 목적상 : 조세법이 국가가 그 경비를 충당하기 위해 국민들로 하여금 구체적 대가 없이 조세를 강제 징수.	입법 목적상 : 사회복지법은 특정인을 대상으로 급여를 제공.
반대급부 면 : 조세법의 경우 납부한 조세에 대해 국민이 국가에 대해 구체적으로 반대급부를 요구할 수 없음.	사회보험법은 보험료를 납부한 대신 보험급여에 대한 권리를 갖게 된다.

부의 소득세((negative income tax)

부의 소득세 : 개인의 소득이 일정수준 이하가 되면 그 차액에 대하여 일정세율을 적용하여 계산된 금액을 조세환급을 통해 지급되는 제도.

세금을 감면 받는 점 이상의 소득자에 대해서는 정상적으로 소득세를 과세.

면세점 이하의 소득자에 대해서는(-)의 세율을 적용하여 계산한 금액을 정부에너지원.

이 제도는 소득세와 사회보장제도 중 공공부조를 합한 것.

5. 민법과 사회복지법 : 유사점

-첫째, 사회복지사업법 제32조에서는 , “민법의 법인 규정을 준용”하도록 규정. 즉, 사회복지법은 사법적 요소를 가지고 있는 법.

-둘째, 민법 중 친족상속법이 사회복지법과 밀접한 관계가 있음. 친족법은 일반적으로 부양의무자로 하여금 피부양자를 부양하도록 규정.

국민기초생활보장법 제5조 “부양의무자가 없거나 부양의무자가 있어도 부양 능력이 없는 자”만이 급여 수급권자가 될 수 있다고 규정.

5. 민법과 사회복지법 : 유사점

셋째, 사회복지법이 제3자와의 관계를 인정하고 있는 점이 민법적 요소.

-국민건강보험법 제35조, 국민연금법 제94조, 산업재해보상법 제54조 등.

-제53조 (구상권) ①공단은 제3자의 행위로 인한 보험급여사유가 발생하여 가입자에게 보험급여를 한 때에는 그 급여에 소요된 비용의 한도 내에서 그 제3자에 대한 손해배상청구의 권리를 얻는다.

-이 경우에 발생하는 법률관계는 명백히 사법적 관계이지만 사회복지법 관계와 밀접.

5. 민법과 사회복지법의 차이

-민법은 개인 당사자간의 법률관계를 규정한 법으로 사법적 요소가 강함.

-사회복지법은 국가와 개인간의 법률관계, 즉 공법적 요소가 강함.

국민건강보험법, 국민연금법

국민건강보험법 : 제1조 (목적) 이 법은 국민의 질병ㆍ부상에 대한 예방ㆍ진단ㆍ치료ㆍ재활과 출산ㆍ사망 및 건강증진에 대하여 보험급여를 실시함으로써 국민보건을 향상시키고 사회보장을 증진함을 목적으로 한다.

국민연금법 : 제1조(목적) 이 법은 국민의 노령, 장애 또는 사망에 대하여 연금급여를 실시함으로써 국민의 생활 안정과 복지 증진에 이바지하는 것을 목적으로 한다.

산업재해보상보험법

산업재해보상보험법 : 제1조 (목적) 이 법은 산업재해보상보험사업(이하 "보험사업"이라 한다)을 행하여 근로자의 업무상의 재해를 신속하고 공정하게 보상하고,

재해근로자의 재활 및 사회복귀를 촉진하기 위하여 이에 필요한 보험시설을 설치·운영하며 재해예방 기타 근로자의 복지증진을 위한 사업을 행함으로써 근로자 보호에 이바지함을 목적으로 한다.<개정 1999.12.31>

사회복지법과 타 법과의 관계

6. 사회복지법과 경제법 : 공통점

-경제법은 사회적 시장경제원리를 기반으로 국민경제 전체의 이익을 도모.

-경제질서와 근로자의 경제적·사회적 최저생활을 보장.

-국가의 적극적 개입을 추구하는 공법과 사법의 혼합분야로서 사회법의 영역에 속함.

6. 사회복지법과 경제법 : 차이

-경제법 : 경제정책적 입법으로서 성격이 강함.

-사회복지법 : 사회정책적 입법으로서 성격이 강함.

사회복지법의 체계란?

-다른 영역의 법들과 구별될 수 있는 특징적인 기준.

-사회복지법의 개념 : 광의와 협의의 개념으로 체계화

-사회적 급여의 종류와 기여금의 부담 여부.

-사회적 위험의 종류와 사회복지법의 제정목적 등.

사회복지법체계 : 사회복지법의 지도원리 및 개념범주.

사회복지법 체계와의 특징 :

-사회복지법은 다른 영역의 법들과 구별될 수 있는 특징적인 기준을 가져야 한다.

-분류는 배타적이고도 총망라적이어야 한다.

-일관성과 계층적 특성을 갖추어야 한다.

사회복지의 권리성

1. 기본권 :

-  기본권이란 국민이 향유하는 기본적인 권리.

-헌법에 의해 보장된 권리.

-인권이라 인간이 인간이기 때문에 당연히 갖는 생래적 자연권.

-기본권은 천부인권상의 권리. 실정법에 의해 비로소 형성되거나 구체화되는 권리, 포괄적인 권리.

-기본권의 특질은 보편성, 전국가성, 고유성, 항구성, 불가침성 등.

1) 기본권의 법적 성격 :

-① 주관적 공권 : 기본권은 국민이 국가권력에 대해 일정한 권리로서 가진다는 것.

-② 자연권성 : 기본권은 시대와 장소에 따라 다소 차이가 있으나, 기본권은 본질적으로 인간이 가지는 권리.

-③ 기본권의 이중성 : 기본권은 주관적으로는 개인을 위한 대국가적 공권을 의미. 객관적으로는 국가의 기본적 법질서를 동시에 가짐.

2)  기본권의 제한 :

-국가안전보장, 질서유지, 공공복리를 위해서 필요한 경우에 한하여 제한이 가능.

-기본권을 제한하더라도 과잉금지의 원칙, 이중기준의 원칙 등에 따라야 하고,

-제한하는 경우에도 본질적인 내용은 침해할 수 없음.

사회복지의 권리성

3) 기본권의 종류 :

-포괄적 기본권 : 인간의 존엄과 가치, 행복추구권, 평등권

-자유권적 기본권(자유권):

-① 신체의 자유

-② 사회경제적 자유권 : 거주이전의 자유, 직업선택의 자유, 주거의 자유, 사생활 비밀의 자유, 통신의 자유, 재산권 보장.

-③ 정신적 자유권 : 양심의 자유, 종교의 자유, 언론·출판의 자유, 집회의 자유, 결사의 자유, 학문의 자유, 예술의 자유, 소비자의 권리.

3) 사회권적 기본권 :

-① 사회권적 기본권의 의의 : 국민이 국가기관에 대해 인간다운 생활과 최저한의 생활보장을 적극적으로 요구할 수 있는 권리. 사회권적 기본권을 생존권적 기본권(생존권).

-② 사회권적 기본권을 세계 최초로 규정한 국가는 1919년 독일 바이마르헌법.

-③ 인간다운 생활을 유지할 권리 : 인간다운 생활을 할 권리는 우리나라 헌법의 가장 핵심적인 인간존중을 구현하기 위한 것.

-④ 우리나라 헌법의 규정 : 사회권적 기본권에 대해서는  인간다운 생활을 할 권리, 교육을 받을 권리, 근로에 대한 권리, 근로3권, 환경권 등을 규정.

자유권적 기본권과 사회권적 기본권의 관계

구분	자유권적 기본권	사회권적 기본권
사상적 기초	-개인주의, 자유주의 -형식적·시민적 법치주의 -자유방임국가, 야경국가	-단체주의 -실질적 ·사회적 법치주의 -복지국가 실현
권리의 성질	-소극적 방어적 자연권리성인 천부인권상의 권리(초국가적 인간의 권리) - 소극적 방어적 자연권리성인 천부인권상의 권리(초국가적 인간의 권리)	-적극적 권리 -실정권적 국민의 권리